자료: 박찬운 교수, 통진당 해산결정 중 국회의원 상실판단에 관한 나의 생각

[통진당 해산결정 중 국회의원 상실판단에 관한 나의 생각]

통진당 해산결정으로 한국 민주주의는 중대기로에 섰다. 이에 대한 나의 입장은 명확하다. 있을 수 없는 결정이다.

그런데 결정 중 국회의원 상실판단은 해산결정과 달리 법률적 각도에서는 더욱 큰 문제를 안고 있다. 해산결정은 법률적으로 보면 헌재의 권한사항이니 동의하지 않아도 어쩔 수 없다고 우길 수 있지만, 국회의원 상실부분은 헌재의 권한사항이 아니기 때문에 그 판단 자체가 잘못되었다고 하면 헌재로서도 할 말이 없기 때문이다.

이 부분에 대해서는 통진당 국회의원들은 행정재판으로 '국회의원지위확인' 소송을 제기한다고 한다. 이에 대해 일부 언론에서는 그 소송은 제기되자마자 각하를 면치 못할 것이라고 보도하고 있고, 법률가들 사이에서도 이 소송이 설마 가능하겠는가 하는 회의도 있는 것 같다.

그래서 나는 이에 대해 순수하게 법률가적 입장을 피력하고자 한다.

1. 헌재결정문을 보면 헌재는 국회의원 상실에 대해서는 헌법 및 법률에 관련 규정이 없다는 것을 인정하면서도, 국회의원의 상실은 정당해산심판제도의 본질적 효과라고 했다.

2. 그러나 국회의원이라는 헌법기관이 헌법 및 법률의 자격상실 규정에 따라 직위가 상실되는 것은 별론으로 하더라도, 헌재가 정당해산 과정에서 본질적 효과를 운운하면서 상실판단을 한 것은 길게 설명할 필요도 없이 초헌법적, 초법률적 판단이다. (이에 대해서는 많은 헌법학자와 법률가들이 이미 말을 했으니 나는 특별히 그것을 재론하지 않는다.)

이 부분에서 한 가지 이야기해야 할 것은 다음과 같은 사태가 발생했으면 어떻게 되었을까에 대한 문제다.

만일 통진당 (지역구) 국회의원들이 이 결정 직전에 탈당을 했더라면 어떻게 되었을까? 이 경우에는 헌재로서는 국회의원상실결정을 하고 싶어도 할 수 없는 사태가 벌어졌을 것이다.

그렇다면 헌재가 국회의원 상실결정을 하면서 이유로 제시한 정당해산결정의 실효성 보장은 어떻게 할 수 있을까? 헌재로서는 방법이 없게 된다. (설마 그 경우에도 국회의원 상실결정을 했을까? 그건 못했을 것이다.)

이런 상황이 벌어졌다면 헌재 결정 직전에 탈당한 국회의원은 살고, 탈당하지 않은 국회의원만 죽이는 것이 되어, 헌재결정의 부당성이 더욱 부각되었을 것이다.

3. 그렇다면 헌재의 초헌법적, 초법률적 판단의 효력이 무엇인가. 내가 보기엔 그것은 '판단 무효'이다. 그것은 헌재가 결정은 했지만 원시적으로 효력을 발생할 수 없는 결정이라는 것이다.

4. 헌재결정의 무효라는 개념이 있을 수 있을까? 있을 수 있다. 이것은 법원 판결이 무효일 수 있는가? 라는 질문과 유사하다. 법원에서도 판결의 무효라는 개념이 있다. 보통 법원판결은 문제가 있을 때 상소 혹은 재심의 방법으로 그것을 고칠 수가 있다. 그런데 그럴 수 없는 때가 있다. 예를 들면 대법원이 판결을 하면서 대법원의 권한사항이 아닌 법률의 위헌판단을 하였다고 하자. 대법원이 특정법률에 대해 위헌결정을 한 것이다. 헌재가 할 것을 법원이 한 것이다. 이 판결이 확정된 경우, 그 판결에 따라 해당 법률이 무효가 될까? 아니다. 그것은 대법원 판결이 원천적으로 무효이기 때문에, 설사 재심으로 고칠 수 없는 상황이라도, 그 판결의 효력은 없는 것이다.

이런 경우 정부는 그 법률의 유효를 주장할 것이고, 그에 따라 법률을 집행할 것이다. 그렇게 되면 이해당사자는 헌법재판을 청구할 것이고, 결국 헌재에 의해 위헌법률심판이 이루어질 것이다.

5. 이 같은 이치로 이번 헌재결정 중 국회의원 상실판단은 무효로 볼 수 있다.

6. 문제는 선관위가 이 결정이 난 후 해당 국회의원에 대해 국회의원 상실조치를 취하고 후속절차에 들어갔다는 것이다. 그렇다면 이에 대해 해당 국회의원이 취할 수 있는 방법이 무엇인가.

7. 행정법원에 '국회의원지위확인소송'을 제기하는 것이 맞고, 동시에 임시지위를 구하는 가처분신청을 하는 것도 맞다.

8. 혹자는 헌재결정은 최종적이라 그것을 다툴 수 있는 방법이 없다고 하는 데, 이것은 정당해산결정에 한해서는 맞는 말이다. 하지만 국회의원지위확인소송에서는 그렇지 않다.

9. 국회의원지위확인소송에서는 헌재결정의 기판력이 미치지 않는다. 동일사건이 아니기 때문이다. 따라서 법원은 얼마든지 원고가 주장하는 헌재결정의 무효를 판단할 수 있다.

10. 내 예상으로는 이 사건은 결국 대법원에 가서 최종적인 판단을 받을 것이라 생각한다. 대법원이 헌재가 한 국회의원 상실부분 판단이 무효라고 판단하면 이 문제는 최종적으로 지위확인 승소로 끝날 것이다.

11. 법률가적 입장에서만 말하면 대법원이 이 문제를 쉽게 각하하거나 기각하기가 어려울 것이라 판단한다. 왜냐하면 대법원이 이 문제를 헌재입장대로 결론을 내면 헌법과 법률에 없는 헌재권한을 인정하는 결과가 되기 때문이다. 권한을 가지고 싸우는 두 기관의 속성상 쉽지 않은 결론일 것이다. 대법원이 매우 곤혹스런 결정을 하지 않을 수 없는 이유다.

Chan Un Park

출처 https://www.facebook.com/chan.park.1238

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박찬운 교수 “헌재 ‘국회의원 상실’ 초헌법적…국회의원지위확인 승소”

기사승인 2014.12.24  12:49:59

- “대법원이 헌재 입장대로 결론내면 헌법과 법률에 없는 헌재 권한을 인정하는 결과가 돼 곤혹스런 결정할 것”

[로이슈=신종철 기자] 헌법재판소가 통합진보당에 대해 정당해산 결정을 하면서 소속 국회의원들의 의원직도 박탈하는 결정을 내렸다. 이에 국회의원직을 상실한 진보당 의원들이 ‘국회의원 지위 확인소송’으로 법적대응에 나설 예정이다.

이에 대한 법조계의 견해도 진보성향이나 보수성향이냐에 따라 분분하다.

그런데 변호사와 법학자로서 30년 법조경력을 갖고 있는 박찬운(52) 한양대 법학전문대학원 교수가 24일 “헌재의 국회의원 상실 결정은 초헌법적, 초법률적 판단으로 ‘판단 무효’”라며 소송이 대법원에서 최종 결론이 날 것인데, 대법원이 헌법재판소의 국회의원 상실 부분을 무효로 판단해 승소로 끝날 것이라고 전망했다.

박찬운 교수는 특히 “대법원이 이 문제를 쉽게 각하하거나 기각하기가 어려울 것”이라며 “왜냐하면 대법원이 국회의원 상실 문제를 헌재 입장대로 결론을 내면 헌법과 법률에 없는 헌재 권한을 인정하는 결과가 되기 때문에, 권한을 가지고 싸우는 두 기관의 속성상 대법원이 매우 곤혹스런 결정을 하지 않을 수 없는 이유”라고 분석해 눈길을 끌고 있다.

▲ 변호사와 법학자 30년 법조경력의 박찬운 한양대 법학전문대학원 교수(사진=페이스북)

박찬운 교수는 24일 페이스북에 [통진당 해산결정 중 국회의원 상실판단에 관한 나의 생각]이라는 제목으로 법률가로서 법률적 판단이 담긴 장문을 글을 올렸다.

박 교수는 먼저 “통진당 해산결정으로 한국 민주주의는 중대기로를 맞이했다”며 “이에 대한 나의 입장은 명확하다. 있을 수 없는 결정”이라고 분명한 입장을 밝혔다.

박 교수는 “그런데 (헌재) 결정 중 국회의원 상실 판단은 해산결정과 달리 법률적 각도에서는 더욱 큰 문제를 안고 있다”며 “해산결정은 법률적으로 보면 헌재의 권한사항이니 동의하지 않아도 어쩔 수 없다고 우길 수 있지만, 국회의원 상실부분은 헌재의 권한사항이 아니기 때문에 그 판단 자체가 잘못됐다고 하면 헌재로서도 할 말이 없기 때문”이라고 지적했다.

그는 “이 부분에 대해 통진당 국회의원들은 행정재판으로 ‘국회의원지위확인’ 소송을 제기한다고 하는데, 일부 언론에서는 그 소송은 제기되자마자 각하를 면치 못할 것이라고 보도하고 있고, 법률가들 사이에서도 이 소송이 설마 가능하겠는가 하는 회의도 있는 것 같다”며 “그래서 나는 이에 대해 순수하게 법률가적 입장을 피력하고자 한다”고 글쓰기 배경을 설명했다.

박찬운 교수는 “헌재 결정문을 보면 헌재는 국회의원 상실에 대해서는 헌법 및 법률에 관련 규정이 없다는 것을 인정하면서도, 국회의원의 상실은 정당해산심판제도의 본질적 효과라고 했다”며 “그러나 국회의원이라는 헌법기관이 헌법 및 법률의 자격상실 규정에 따라 직위가 상실되는 것은 별론으로 하더라도, 헌재가 정당해산 과정에서 본질적 효과를 운운하면서 상실판단을 한 것은 길게 설명할 필요도 없이 초헌법적, 초법률적 판단”이라고 비판했다.

이어 “이에 대해서는 많은 헌법학자와 법률가들이 이미 말을 했으니, 나는 특별히 그것을 재론하지 않는다”고 덧붙였다.

▲ 헌법재판소 마크

박 교수는 “그렇다면 헌재의 초헌법적, 초법률적 판단의 효력이 무엇인가. 내가 보기엔 그것은 ‘판단 무효’이다”라며 “그것은 헌재가 결정은 했지만, 원시적으로 효력을 발생할 수 없는 결정이라는 것”이라고 말했다.

그렇다면 “헌재 결정의 무효라는 개념이 있을 수 있을까?”라는 질문을 던지며 “있을 수 있다”고 밝혔다. 박 교수는 “이것은 법원 판결이 무효일 수 있는가? 라는 질문과 유사하다”며 “법원에서도 판결의 무효라는 개념이 있다. 보통 법원판결은 문제가 있을 때 상소 혹은 재심의 방법으로 그것을 고칠 수가 있다”고 말했다.

박 교수는 “그럴 수 없는 때가 있는데, 예를 들면 대법원이 판결을 하면서 대법원의 권한사항이 아닌 법률의 위헌판단을 했다고 하자. 헌재가 할 것을 법원이 한 것인데 이 판결이 확정된 경우, 그 판결에 따라 해당 법률이 무효가 될까? 아니다. 그것은 대법원 판결이 원천적으로 무효이기 때문에, 설사 재심으로 고칠 수 없는 상황이라도, 그 판결의 효력은 없는 것”이라고 설명했다.

박 교수는 “이런 경우 정부는 그 법률의 유효를 주장할 것이고, 그에 따라 법률을 집행할 것”이라며 “그렇게 되면 이해당사자는 헌법재판을 청구할 것이고, 결국 헌재에 의해 위헌법률심판이 이루어질 것”이라고 말했다.

그러면서 “이 같은 이치로 이번 헌재 결정 중 국회의원 상실 판단은 무효로 볼 수 있다”는 법률적 견해를 밝혔다.

법원 마크

박찬운 교수는 “문제는 선관위가 이 결정이 난 후 국회의원 상실조치를 취하고 후속절차에 들어갔다는 것”이라며 “그렇다면 해당 국회의원이 취할 수 있는 방법이 무엇인가. 행정법원에 ‘국회의원지위확인소송’을 제기하는 것이 맞고, 동시에 임시지위를 구하는 가처분신청을 하는 것도 맞다”고 봤다.

박 교수는 “혹자는 헌재 결정은 최종적이라 그것을 다툴 수 있는 방법이 없다고 하는데, 이것은 정당해산결정에 한해서는 맞는 말이지만 국회의원지위확인소송에서는 그렇지 않다”고 반박했다.

그는 “국회의원지위확인소송에서는 헌재 결정에 소위 기판력이라는 게 없다. 동일사건이 아니기 때문”이라며 “따라서 법원은 얼마든지 원고가 주장하는 헌재결정의 무효를 판단할 수 있다”는 견해를 밝혔다.

박찬운 교수는 “내 예상으로는 이 사건은 결국 대법원에 가서 최종적인 판단을 받을 것이라 생각한다”며 “대법원이 헌재가 한 국회의원 상실부분 판단이 무효라고 판단하면 이 문제는 최종적으로 지위확인 승소로 끝날 것”이라고 전망했다.

박 교수는 “법률가적 입장에서만 말하면 대법원이 이 문제를 쉽게 각하하거나 기각하기가 어려울 것이라 판단한다”며 “왜냐하면 대법원이 이 문제를 헌재 입장대로 결론을 내면 헌법과 법률에 없는 헌재 권한을 인정하는 결과가 되기 때문”이라고 설명했다.

그러면서 “권한을 가지고 싸우는 두 기관의 속성상 쉽지 않은 결론일 것”이라며 “대법원이 매우 곤혹스런 결정을 하지 않을 수 없는 이유”라고 분석했다.

◆ 박찬운 한양대 법학전문대학원 교수는 누구?

박찬운(52) 교수는 스물두 살 때인 1984년 제26회 사법시험에 합격해 법률가가 됐다.

20대 후반과 30대 대부분을 변호사로서 대한변호사협회 인권위원회 부위원장, 민주사회를 위한 변호사모임(민변) 사무차장과 난민법률지원위원장, 서울지방변호사회 섭외이사 등으로 활동했다.

변호사로 활동하면서 시국사건 연루 양심범, 수용자 그리고 사형수의 인권을 위해 변호하며 인권변호사의 길을 걸었다.

40대 중반에는 국가인권위원회 인권정책국장으로서 사형제 폐지, 양심적 병역거부자에 대한 대체복무제 인정 등 국가인권위의 대표적 인권정책 권고에서 실무책임을 맡았다.

현재는 한양대 법학전문대학원(로스쿨) 인권법 교수로 활동하고 있다.

신종철 기자 sky@lawissue.co.kr